Martes 16/10/2018.

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Fundación Impuestos y Competitividad denuncia que España limita el poder disuasorio de los arbitrajes fiscales

La Fundación Impuestos y Competitividad ve "comprensible" que los Estados pongan "ciertos límites" a la cesión de soberanía respecto a los mecanismos de resolución de controversias en el marco del Plan de Acción BEPS, pero denuncia que se está limitando el poder disuasorio que herramientas como el arbitraje deberían tener con respecto a actuaciones unilaterales a realizar las administraciones frente a los contribuyentes mediante una aplicación "agresiva" de normas anti-elusión.

Así lo señala la fundación en el 'Observatorio Fiscal BEPS', en el que valora los últimos desarrollos ligados a la Acción 14 del plan, cuyas recomendaciones está implantando España a través de la firma del Convenio Multilateral con "reservas" por la aplicación de la cláusula de arbitraje, y con la trasposición de la directiva relativa a los mecanismos de resolución de litigios fiscales en la UE (directiva de resolución de conflictos), antes del próximo 30 de junio de 2019.

La fundación señala que el propio preámbulo de la directiva de resolución de conflictos reconoce las "carencias" que en esa materia adolecen los procedimientos amistosos previstos en los convenios para evitar la doble imposición y en el convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociados (convenio de arbitraje) para resolver los conflictos y situaciones de doble imposición a los que se enfrenan los grupos empresariales que operan internacionalmente.

A su juicio, estas carencias son "especialmente preocupantes" en un entorno que "posiblemente" evolucionará, a la luz del Plan de Acción BEPS y al menos de forma transitoria, hacia una "mayor conflictividad fiscal" en relación con operaciones y estructuras transacionales.

Asimismo, la fundación denuncia que ha detectado casos en los que se han inadmitido solicitudes de inicio de procedimiento amistosos en casos de actas de inspección incoadas sobre la base del fraude de ley o del conflicto en la aplicación de la norma tributaria; inadmisiones por considerar una de las administraciones que no se producía doble imposición; o situaciones en las que, tras no llegar las autoridades competentes a un acuerdo, si existe la posibilidad de acudir al arbitraje, surgen dudas sobre los plazos en los que deba formarse la comisión de arbitraje o sobre las consecuencias de que no se respeten los mismos.

A pesar de que se trata de "casos aislados", pues "la gran mayoría de los procedimientos amistosos se resuelven y evitan la doble imposición", ve necesario mejorar tanto los tiempos de resolución como los procedimientos y contenidos de las resoluciones, al tiempo que minimizar el número de casos no resueltos o a los que se deniega el acceso al procedimiento.

LAS RESERVAS DE ESPAÑA SOBRE EL ARBITRAJE

En este sentido, señala que la Administración española se ha mostrado "muy activa" en los trabajos del Plan de Acción BEPS, pero genera "cierta preocupación" las reservas formuladas en relación con el alcance del arbitraje en el Convenio Multilateral.

Así, España ha manifestado su reserva a que sean objeto de arbitraje los litigios que tengan origen en la aplicación de cláusulas anti-abuso, ya sean estas domésticas o estén incluidas en los convenios de doble imposición; aquellos en los que se haya apreciado la existencia de infracciones graves; casos de precios de transferencia en los que una de las partes no está sometida a tributación; o supuestos en los que las administraciones de ambos estados consideren que no son adecuados para ser resueltos mediante arbitraje.

"En el nuevo clima de transparencia y relación cooperativa que se pretende crear al amparo del Plan de Acción BEPS (no sólo entre contribuyente y administración, sino también entre administraciones), llama la atención la sensación de desconfianza frente al arbitraje, en ausencia de acuerdo entre las administraciones, que transpiran las reservas mencionadas", añade.

En estos términos también se refiere al artículo 16.6 de la directiva de resolución de conflictos, al permitir que los Estados denieguen el acceso al procedimiento amistoso en supuestos en los que se hayan impuesto sanciones por fraude fiscal, impago deliberado o negligencia grave.

Según la fundación, esta limitación opera de facto como una exclusión definitiva, pues incluso si el contribuyente consiguiera en la vía de recurso la anulación de las sanciones el largo plazo transcurrido haría inoperativa en muchos casos la vía del arbitraje.

Por ello, ve "comprensible" que los Estados pongan "ciertos límites" a la cesión de soberanía y quieran reservarse, en último término, el derecho a decidir en determinadas cuestiones, pero denuncia que "de alguna forma se está limitando el poder disuasorio que herramientas como el arbitraje deberían tener con respecto actuaciones unilaterales que puedan llevar a cabo las administraciones frente a los contribuyentes mediante una aplicación agresiva de normas anti-elusión".

LOS AVANCES DE LA NUEVA NORMATIVA

En todo caso, valora los "avances" que la directiva de resolución de conflictos y la cláusula de arbitraje del Convenio Multilateral representan con respecto a los mecanismos actuales: posibilidad de instar el arbitraje cuando una autoridad competente considere que no se dan los requisitos de acceso al procedimiento amistoso (salvo en casos de infracciones graves por las cuestiones que acabamos de señalar), claridad en los plazos y en las actuaciones o cobertura de litigios más allá de la valoración de operaciones entre partes vinculadas.

Además, destaca que el pasado 18 de marzo se hizo público por la OCDE el resultado de la denominada "peers review" (revisión entre pares) en relación con la implantación de la Acción 14 del Plan BEPS por la Administración española, que podría calificarse de "notablemente satisfactorio" para España.

No obstante, recuerda que una de las recomendaciones que la OCDE hace a la Administración española es la de no restringir el acceso al procedimiento amistoso de aquellos litigios que tengan su origen en la aplicación de cláusulas anti-abuso, y apunta que queda el "interrogante" de cómo se conciliará en la práctica esta recomendación con las reservas que España ha realizado a la aplicación de la cláusula de arbitraje del Convenio Multilateral y con las propias restricciones que la directiva de resolución de conflictos prevé en cuanto al acceso de determinados casos al procedimiento de resolución de litigios.

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