Jueves 14/12/2017.

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EL TRIBUNAL DE LA UE CONSIDERA QUE LA NORMA ESPAÑOLA QUE PERMITE DESPEDIR POR AUSENCIAS REITERADAS PUEDE SER DISCRIMINATORIA CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Eleanor Sharpston considera que la norma española que permite despedir por ausencias reiteradas justificadas es indirectamente discriminatoria, puesto que un trabajador con discapacidad está expuesto al riesgo adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad, de modo que tiene más probabilidades de acumular días de baja por enfermedad.
En concreto, la legislación laboral española establece que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, en caso de faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.
Sin embargo, para la abogada, “no existirá discriminación indirecta cuando la legislación nacional obligue al empresario a adoptar, respecto de las personas con una discapacidad determinada, medidas adecuadas para eliminar las desventajas fruto de la aplicación de una disposición aparentemente neutra que podrían dar lugar a discriminación indirecta”.
Para ello, el empresario debe llevar a cabo ajustes razonables y debe tomar medidas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación. No obstante, advierte de que esas medidas no deben suponer una “carga excesiva” para el empresario.
Por otro lado, señala que la directiva no obliga a la persona que sufre una discapacidad a comunicar su estado por lo que sólo cabrá esperar del empresario que adopte esas medidas adecuadas si tiene conocimiento de esa discapacidad o ésta es ostensible.
En conclusión, la abogada general considera que, si el trabajador padece una discapacidad y el empresario o bien lo sabe, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, éste tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables conforme a la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. Si no lo hace, el despido del trabajador será contrario a los requisitos establecidos en la Directiva.
Esta consulta surge del Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, en concreto del caso de un limpiador del Hospital Virgen de la Luz, que padece de obesidad y que fue despedido por haber superado el umbral de faltas autorizadas por la legislación.
El limpiador tenía reconocida la discapacidad, pero no había comunicado este extremo a su empleador. Sus bajas laborales se debieron a una serie de dolencias originadas por las patologías causantes de su discapacidad.
Tras ser despedido por causas objetivas, al haber superado los límites tasados en la legislación de ausencias laborales, aun justificadas, ha solicitado ante los tribunales la anulación de su despido por considerar que ha sido víctima de discriminación.
El juez español interpretó que la normativa laboral nacional da lugar a una discriminación indirecta en perjuicio de los trabajadores discapacitados que se ven obligados a causar baja en su puesto de trabajo por incapacidad temporal derivada de la enfermedad causante de su discapacidad, ya que dicha normativa se les aplica sin ninguna excepción ni especificación que atienda a su condición personal.
Por ello, trasladó al Tribunal de Justicia una cuestión la compatibilidad de la normativa española con la Directiva relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
A este respecto, la abogada Sharpston afirma que se trata de una cuestión compleja, en la que deberá tenerse en cuenta la casuística, por lo que no puede dar una respuesta definitiva y concluyente.
Por último, recuerda que, si bien el Derecho de la Unión no consagra un principio general de no discriminación por razón de obesidad en el ámbito del empleo y la ocupación, la obesidad puede estar comprendida en el concepto de discapacidad.
Por ello, declara que incumbe al Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca examinar si el caso del limpiador cumple los requisitos sentados por la jurisprudencia de la UE para que su condición pueda ser calificada de discapacidad en el sentido de la Directiva.

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